| Wilma Arellano Toledo |
La reforma constitucional en materia de telecomunicaciones que recién se aprobó en el Congreso de la Unión –concretamente el 30 de abril de 2013– y se promulgo el 11 de junio, abre en el país un debate intenso, aunque considero que fructífero, sobre su contenido, las mejoras y avances que implica, así como los retos que aún quedan pendientes para el sector. En esta contribución queremos hacer un primer análisis o aproximación al contenido de algunos preceptos constitucionales modificados, para reconocer tanto los beneficios como los desafíos.
Uno de los ejes y justificaciones de la reforma es en torno al logro de una auténtica competencia. Es vital impulsarla en el país y los ordenamientos hasta ahora vigentes en telecomunicaciones y radiodifusión ya no cumplían con ese objetivo (la Ley Federal de Radio y Televisión –LFRT– es de 1960 y la Ley Federal de Telecomunicaciones –LFT– de 1995). Sin embargo, desde mi punto de vista, la competencia debe equilibrarse con una adecuada protección de derechos individuales. He analizado los casos de varios países y uno de los que me parece que mejor ha instrumentado y conseguido esa armonía entre ambas dimensiones es Canadá. Considero que ese equilibrio es la mejor fórmula para tener un sector de telecomunicaciones moderno y en crecimiento, pero sin descuidar a las personas, la sociedad civil y, en definitiva, a todos los actores o agentes involucrados, desde el empresarial hasta el regulador o gubernamental. En Colombia, sucede algo muy similar, lo que se comprueba con sólo ver la misión de su organismo regulador.[1]
Asimismo, importan y se deben garantizar los derechos de los actores de todos los tamaños y tipos. Por ejemplo, en cuanto a las empresas no puede pensarse únicamente en las incumbentes o grandes competidores y oferentes, sino también en las que tienen cuotas de mercado pequeñas, pero que forman parte del ecosistema de telecomunicaciones y radiodifusión. También, además de poner atención en la forma como deben regularse las infraestructuras y contenidos de los medios comerciales y los conocidos como públicos; también deben entenderse las particularidades de los medios comunitarios, tales como las emisoras culturales, indígenas y/o municipales. Aunque las dimensiones y propósitos de cada uno son diferentes, hay una serie de principios que todos deben cumplir y que son acordes con los principios de Derecho y con los derechos humanos en su conjunto. Esto, en cuanto a contenidos, es muy importante hacerlo notar.
También es esencial decir que la información aparece como centro nodal de las telecomunicaciones (varias veces me he referido a la idea de que la información es la sangre que corre por las venas de las telecomunicaciones, que son la infraestructura que la transporta)[2] y de esta reforma sectorial, ya que a su vez es el centro de un derecho fundamental: no olvidemos que eso implicó la modificación del artículo sexto para migrar a un concepto de derecho de la información en términos amplios, como los de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y que los textos fundamentales de otros países han positivado, como es el caso de la Constitución española de 1978.
En México, desde 1977 se incluyó en el artículo 6 la frase "el derecho a la información será garantizado por el Estado". En 2005 se reforma ese literal para dar paso a un derecho de acceso a la información pública, en la lógica de la Ley de Transparencia. Sin embargo, es hasta esta redacción de 2013, derivada de la reforma en comento, que se garantiza un derecho de acceso a la banda ancha, pero además un derecho a la información con las tres facultades: la de recibir información, la de investigar información y la de difundir o comunicar información.
El párrafo del artículo sexto que contiene esta disposición dice a la letra:
“Toda persona tiene el derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión.
“El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y la comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e Internet. Para tales efectos, el Estado establecerá condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos servicios.”
Con respecto a la primera parte del párrafo, se crea, como he dicho en este y otros espacios y de acuerdo con Cousido [2001], un “marco espacio-tecnológico sin límites técnicos”. Se registra un avance notable en ese contenido, ya que hasta ahora la Constitución apenas si hacía alusión a algo que tuviese que ver con telecomunicaciones e Internet. Ahora, hay referencia directa a estos soportes y redes, al igual que en el artículo 7° que ahora habla de la libertad de expresión por cualquier medio, ya que la redacción de 1917 que se refería sólo a la prensa escrita, era más que obsoleto.
Sobre la segunda parte del artículo 6°, podemos decir que será uno de los textos constitucionales más modernos del mundo, porque garantiza el acceso a las TIC e Internet de banda ancha. Si bien esta parte ha sido objeto de polémica porque se considera, o bien que eso no debería estar en la Constitución o bien que puede quedar en letra muerta. Desde mi punto de vista es un avance notable que, sin duda, tiene que ir acompañado de esfuerzos institucionales para que estas disposiciones constitucionales, complementados con lo que dispongan la Ley de desarrollo y su Reglamento, se fortalezcan y se hagan realidad con un conjunto de políticas públicas, de planeación. En este sentido, además de la mención al Plan Nacional de Desarrollo (en los artículos transitorios del decreto de reforma), se incluyen en el contenido las atribuciones que tiene el nuevo Instituto Federal de Telecomunicaciones (Ifetel) para coadyuvar en dicho PND. Asimismo, se tiene una Agenda Digital Nacional y un Pacto por la Inclusión Digital que, desde luego, deben conformar un panorama sólido para garantizar ese derecho.
La presente es una reforma constitucional y es importante destacarlo porque los esfuerzos anteriores por actualizar la normativa del sector se centraron en reformar los textos de la LFT y la LFRT sin tocar la Constitución. Más bien, este nuevo acto jurídico se podría comparar con la reforma a los artículos 16 y 73, que dieron paso a una Ley de protección de datos personales y su Reglamento en 2010 y 2011. Ambos desarrollos están en concordancia con las tendencias a nivel mundial.
Ahora bien, es evidente que no por ser una reforma constitucional se agota ahí su impacto, ya que la Ley de desarrollo, que se presume será una Ley convergente (como se ha hecho en varios países)[3] y con inclusión de todos los elementos expresados en los literales reformados y en los transitorios del decreto, será la que complemente un marco jurídico avanzado en la materia.
Seguramente, el debate sobre el contenido de la nueva ley será intenso, como lo ha sido el proceso de aprobación de la reforma. Hay varios temas que fueron polémicos, como el hecho de que el nuevo Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), además de otorgar concesiones y definir sus contraprestaciones (lo que antes estaba reservado al Ejecutivo, vía la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, SCT) también vaya a supervisar los contenidos de los medios de comunicación. Como digo, aunque esto ha sido mal visto por algunos sectores académicos y de opinión, creo que no es negativo en sí mismo, pues forma parte de las decisiones que para un sector en convergencia tienen que tomarse. Otros organismos reguladores del mundo tienen esta doble función[4] e incluso más allá de sólo ambas atribuciones.
El nuevo Ifetel será, entonces, un organismo constitucional autónomo, cuya creación (que implica la desaparición de la anterior Comisión Federal de Telecomunicaciones) está muy alineada a la lógica internacional, ya que tendrá autonomía plena, lo que fue siempre tema de debate y crítica con respecto a la Cofetel. Se integrará, asimismo, con personas que deben ser independientes de las empresas reguladas y de las tendencias políticas. Y, sobre todo, tendrá capacidad de sanción, lo que a su vez termina con la conocida “doble ventanilla” que implicaba una duplicidad de funciones con la SCT.
Otra novedad que conlleva la aparición del Ifetel es que también tendrá atribuciones en materia de competencia económica en telecomunicaciones y radiodifusión, lo cual puede sonar extraño siendo que también se reforma la actual Comisión Federal de Competencia (Cofeco) para crear una nueva comisión reguladora de la concurrencia que, con esta disposición, sólo se centrará en la de los demás sectores. Me parece que quizá fue una decisión polémica, ya que no era estrictamente necesario eliminar esta función para el nuevo ente antimonopolios. Sin embargo, la ventaja existente es que no habrá tampoco duplicidad de funciones entre ambos órganos constitucionales autónomos, sobre todo en el momento de declarar la dominancia y las prácticas contrarias a la competencia.
Aunque la Cofetel ya cuenta con un Consejo Consultivo, el Ifetel lo tendrá, pero en la línea de lo dispuesto por los nuevos artículos 6° y 7° constitucional, respetando los derechos fundamentales contenidos en éstos, el derecho a la información y la libertad de expresión, pero además garantizando los derechos de las audiencias a unos contenidos de calidad.
Otra gran novedad que trae consigo la reforma es la migración hacia un régimen único de concesiones, eliminando la figura jurídica del permiso. En mi opinión, es otro progreso importante, toda vez que las emisoras comunitarias, de baja potencia o no, indigenistas, culturales e incluso estatales, sólo podían tener permisos que no les permitían comercializar sus espacios, todo lo cual tenía una implicación directa en la libertad de expresión de esos medios, que muchas veces tenían que financiarse de instituciones que supervisaban sus contenidos.
Aun cuando habrá que conocer el contenido de la ley secundaria, el cambio hacia un régimen único de concesiones, que además se otorgarán mediante un proceso de licitación (a excepción de las que tengan fines culturales, que se harán bajo asignación directa), puede ser muy beneficioso, siempre y cuando el espíritu de la norma se respete en todo momento.
En conjunto, con las disposiciones que hasta aquí hemos comentado, como la inclusión de un derecho a la información en sentido amplio, los derechos de las audiencias, el régimen único de concesiones y, además, la creación de por lo menos dos nuevas cadenas nacionales de televisión y la operación de la red de fibra óptica de la Comisión Federal de Electricidad, se abona a otra de las garantías sobre las que continuamente he escrito en diferentes espacios (y este no es la excepción)[5]. Me refiero al servicio universal de telecomunicaciones, ya que con los diversos mandatos de la reforma y una adecuada planeación, será posible tener mayor acceso a los servicios, pero con calidad y a precios asequibles, lo cual también derivará de la adecuada defensa de un auténtico régimen de competencia en el sector.
Finamente, es importante mencionar, con respecto a dicha planeación que, sin duda, el marco institucional tiene que completarse y complementarse con la legislación para que, en su conjunto, los objetivos de modificar las reglas del juego en telecomunicaciones sean una realidad. Por lo pronto, esos objetivos se han incluido en el nuevo Plan Nacional de Desarrollo 2013-2018 y deberán nutrirse de las acciones del Pacto por un México Digital, entre otros. En resumen, lo que queremos decir es que, además de este gran avance en el Derecho positivo referente a las telecomunicaciones, será necesario que se fortalezcan o creen las políticas públicas sobre este asunto tan crucial y estratégico para el país.
En posteriores entregas hablaremos de otros temas clave de la reforma, como es el de la Inversión Extranjera Directa (de 100% en telecomunicaciones y de 49% en radiodifusión), temas de interconexión, televisión de servicio público, apagón analógico y Televisión Digital Terrestre, entre otros muchos temas que aborda este extenso decreto para la modificación de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Fuentes
Cousido González, María del Pilar [2001]. Derecho de la comunicación en Internet. Volumen III. Madrid, Colex, p. 68.
Decrero que reforma y adiciona diversas disposiciones de los artículos 6°; 7°; 27; 28; 73; 78; 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de telecomunicaciones.
[1] La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) de ese país tiene como misión “Promover la libre y leal competencia y la inversión en el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones, fundamentados en un marco regulatorio convergente, con el fin de maximizar el bienestar social de los usuarios y proteger sus derechos” (Sitio oficial de la CRC, consultado el 3 de junio de 2013, disponible en: http://www.crcom.gov.co/index.php?idcategoria=41351).
[2] Wilma Arellano Toledo [2013]. “Las telecomunicaciones y el derecho a la información” en Mediatelecom, sección Colaboradores, 13 de marzo. Disponible en:http://www.mediatelecom.com.mx/index.php/agencia-informativa/colaboradores/item/39126-las-telecomunicaciones-y-el-derecho-a-la-informacion
[3] En la Unión Europea, países como Italia o Francia cuentan con Códigos de las Comunicaciones Electrónicas, que integran disposiciones en torno a las telecomunicaciones, la radiodifusión, medios impresos, sector editorial e Internet.
[4] La Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni de Italia es uno de estos casos. La Canadian Radio-television and Telecomunications Commission tiene atribuciones también en ambos sectores.
[5] Wilma Arellano Toledo [2012]. “El servicio universal de telecomunicaciones en México y la experiencia comparada” en Mediatelecom, sección Colaboradores. Disponible en:http://www.mediatelecom.com.mx/index.php
 Wilma Arellano Toledo
Doctora en Derecho con especialidad en Derecho de las telecomunicaciones y de las TIC. Investigadora de INFOTEC, centro público de investigación del CONACYT. Autora del libro Política y Derecho de las telecomunicaciones en Europa, Norteamérica y Méxicoy coordinadora de La Sociedad de la Información en Iberoamérica. Estudio multidisciplinar.
Escríbele a: wilma.arellano@infotec.com.mx
Twitter: @WilmaArellanoT
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